PROBLEME JURIDICE PRIVIND ABUZURILE SĂVÂRŞITE

ASUPRA MINORILOR ÎN INTERNET

 

- Partea a IV-a -

 

 

 

Dr. Horaţiu Dan Dumitru

 

 

7. Strategii normative

 

7.1. Consideraţii introductive

 

După ce precedentele două capitole ale studiului nostru au abordat tematica acţiunilor coercitive ale organelor specializate şi, respectiv, analiza modului în care instanţele judecătoreşti au înţeles să se pronunţe asupra unor cauze adesea controversate, vom examina în cele ce urmează orientările normative prin care se încearcă - atât la nivelul legislaţiei unor state, cât şi din perspectiva dreptului internaţional – contracararea victimizării minorilor în spaţiul virtual.

Demersul nostru vizează, cu precădere, surprinderea deficienţelor ce caracterizează, în prezent, diversele strategii legislative aflate în dezbaterea specialiştilor, şi care tind să creeze dificultăţi în combaterea fenomenului sub un dublu aspect: pe de o parte, ele nu contribuie, în suficientă măsură, la descurajarea pornografiei infantile şi a altor forme de abuz asupra minorilor săvârşite în mediile electronice, iar, pe de altă parte, eşuează în efortul de a trasa limite precise de tratament penal în cazul feluritelor conţinuturi şi conduite din Internet care implică minori.[1]

Abordarea acestui subiect în prelungirea prezentării acţiunii poliţieneşti şi a practicii judecătoreşti - ambele marcate, după cum am văzut, de destule neajunsuri, inconsistenţe şi, pe alocuri, chiar confuzie – se justifică tocmai pentru nevoia de a încerca fixarea unor repere juridice  coerente, situate, pe cât posibil, în afara controverselor şi, în ultimă instanţă, eficiente în procesul de aplicare a legii. Faptul că organele de poliţie şi justiţie din numeroase state raportează frecvent (nu de puţine ori, printr-o mediatizare exagerată) despre succesul unor operaţiuni de anvergură, urmate de condamnări ale celor care atentează la siguranţa minorilor, reprezintă doar nota firească într-un efort concertat de impunere a legii, dar care, până astăzi, nu a epuizat nici pe departe cazuistica infracţională specifică şi nu a eliminat riscurile la care copiii sunt expuşi în şi în legătură cu Internetul. În acelaşi timp, limitele acestor succese se traduc şi în afectarea deloc neglijabilă a libertăţii de expresie în teritoriul virtual, precum şi în perpetuarea incertitudinii asupra legalităţii unor conţinuturi şi comportamente ce pot fi întâlnite în acest spaţiu.

 

7.2. Provocări adresate legislatorilor

 

7.2.1. Există o serie de factori obiectivi care par să submineze rigoarea şi coerenţa demersului legislativ în această materie. Într-o lucrare remarcabilă care realizează o trecere în revistă a diferitelor abordări normative din domeniul criminalităţii informatice la nivel naţional, supranaţional şi internaţional, juristul egiptean Mohamed Chawki, membru al Consiliului de Stat şi profesor la Universitatea din Lyon III, crede că principala dificultate în articularea unei legislaţii funcţionale rezidă în chiar caracterul global al acestui tip de infracţionalitate.

În evoluţia sa istorică, fapta penală era iniţial prezentă la o scară redusă, locală, într-un teritoriu precis delimitat, în graniţele căruia legislaţia şi autorităţile puteau să opereze fără restricţii. Infracţiunile erau comise cel mai adesea în contextul unor relaţii sociale caracterizate prin proximitatea dintre autor şi victimă, ceea ce avea darul să faciliteze o activitate de investigare şi reprimare relativ rapidă. Spre deosebire de acest model tradiţional, criminalitatea informatică depăşeşte, în spaţiu, graniţele politice şi perimetrul diferitelor sisteme de drept, dând naştere la conflicte de competenţă jurisdicţională, provocând concursuri de legi penale, ridicând totodată obstacole în procesul de investigare a infracţiunilor. La acest nivel, infrastructura informatică globală îngăduie săvârşirea faptelor penale din orice punct de pe planetă, împotriva unui număr nedeterminat de victime situate la mii de kilometri depărtare unele de altele şi în raport cu locul în care se găseşte computerul infractorului.[2] Datorită unor cauze binecunoscute a căror prezentare nu o mai reluăm aici, pretenţia de a cuprinde un fenomen infracţional de o asemenea amploare într-un model normativ unitar global reprezintă, pentru moment, doar un deziderat.

7.2.2. Legat direct de tema studiului nostru, Chawki constată dificultatea aproape insurmontabilă a legislaţiilor din diferite ţări de a atinge un consens în privinţa definirii unor concepte fundamentale, precum „pornografie” şi „copii”. Dacă în ceea ce priveşte prima noţiune am evocat deja în precedentul capitol opiniile rezultate din jurisprudenţa americană, cel de-al doilea concept prezintă o complexitate cu totul specială. Astfel, simpla plasare a semnului de egalitate între noţiunea de “copil” şi cea de „minor”, deşi perfect concordantă juridic cu viziunea exprimată de Convenţia ONU privind drepturile copilului, riscă să oblitereze distincţiile marcante de ordin fiziologic, cultural şi social dintre un copil şi o persoană care nu ar mai putea fi subsumată acestei categorii, cu toate că nu a împlinit încă 18 ani.[3] Avem, în primul rând, în vedere adolescenţii cu vârste cuprinse între 16 şi 18 ani, cărora, datorită unor trăsături psiho-fizice şi de dezvoltare culturală manifestate nu doar în cadrul civilizaţiei occidentale, le-ar putea fi atribuit statutul de adult. Este o realitate pe care actele normative nu o mai pot reflecta corect prin simplul recurs la criterii şi bariere cifrice, ceea ce accentuează dificultatea trasării liniei de demarcaţie în interiorul unui întreg complex de circumstanţe şi situaţii juridice, în funcţie de care avem sau nu de a face cu un copil, şi în legătură cu care există sau nu o faptă cu caracter penal.

7.2.3. O altă deficienţă semnalată de specialistul egiptean vizează lipsa de unitate în definirea noţiunii de “cyber-criminalitate”, din perspectiva realizării unei sinteze a celor mai importante trăsături care particularizează acest tip de fapte penale, precum şi din punctul de vedere al unei deosebiri faţă de termenul de „infracţionalitate informatică”.[4] Nu împărtăşim întru totul această optică şi credem că elementele definitorii care se desprind din textul Conventiei Consiliului Europei pentru combaterea criminalitatii informatice, semnata la Budapesta, la data de 23 noiembrie 2001, sunt suficiente, deşi nu perfecte, pentru a oferi legiuitorilor o orientare fundamentală în procesul de adaptare şi armonizare a reglementărilor penale naţionale. În plus, considerăm că diferenţierea conceptuală formulată de Mohamed Chawki, privită în raport cu subiectul lucrării noastre, nu vine necesarmente în sprijinul identificării unor principii normative capabile să asigure protejarea echilibrată a valorilor constituţionale aflate în concurs, în Internet.

S-ar putea totuşi discuta nevoia includerii unei definiţii, într-un act de drept internaţional, a noţiunii generice de “criminalitate informatică”, prin care să se sintetizeze valorile sociale ce pot fi periclitate de infractorii online. În condiţiile identificării exacte a acestor valori care beneficiază de protecţia legii penale, ar fi posibilă determinarea mai corectă a limitelor diferitelor drepturi şi libertăţi fundamentale, a căror exercitare abuzivă poate duce la săvârşirea de fapte penale în spaţiul virtual.

7.2.4. Aşa cum arătam în capitolul anterior, există în unele state reflexul aproape irepresibil de a supune Internetul unor reglementări juridice, fie cu instrumentarul legislaţiei telecomunicaţiilor, fie pe baza principiilor audiovizualului.

În Australia, cenzura teritoriului cibernetic este deja o realitate[5], iar în S.U.A. subiectul este dezbătut de aproape 10 ani, existând suspiciunea că autoritatea naţională din domeniul comunicaţiilor – Federal Communications Commission (FCC) – intenţionează să instituie un regim de supraveghere similar celui din audiovizual.[6] Temerile vizează tendinţa statului de a cenzura conţinuturile electronice, cu efecte negative în privinţa exercitării libertăţii de exprimare. Distinct de acest pericol care rămâne prezent, apreciem că un anumit tip de reglementare, la nivelul unor principii concordante cu prevederile constituţionale, nu ar trebui respins în mod absolut, în special dacă un astfel de model normativ se va putea completa cu sisteme de autoreglementare la nivelul furnizorilor de servicii Internet şi chiar în interiorul unor comunităţi de utilizatori.

Există însă şi abordări radical opuse, cum este cazul în Canada, unde comisia naţională pentru radio, TV şi comunicaţii – Canadian Radio-television and Telecommunications Commission (CRTC) – s-a pronunţat încă din 1999 împotriva reglementării noilor servicii media din Internet.[7] Instituţia canadiană a formulat cu acest prilej o opinie interesantă cu privire la faptul dacă tipul de conţinut transmis prin mediul virtual se subsumează sau nu legislaţiei naţionale în materie de audiovizual. În acest sens, următoarele aspecte au fost subliniate:

a)      conţinuturile din Internet sunt, în mod predominant, texte alfanumerice situate în afara legii audiovizualului;

b)      conţinuturile din Internet sunt adaptabile în funcţie de nevoile şi dorinţele utilizatorilor, deosebindu-se prin aceasta de programele radio şi TV difuzate către public;

c)      conţinuturile din Internet care nu se încadrează în sfera celor de la lit.a) şi b) ar putea fi subsumate noţiunii de programe difuzate sub legea audiovizualului, fiind însă exceptate de la prevederile legii, în principal, deoarece:

                                                                           i.      noile medii de informaţii completează şi nu înlocuiesc mediile clasice deja reglementate;

                                                                         ii.      legislaţia canadiană generală, autoreglementarea industriei Internetului, precum şi existenţa soft-urilor de filtrare reprezintă instrumente adecvate cu ajutorul cărora pot fi reprimate conţinuturile ilegale şi ofensatoare transmise prin spaţiul virtual.

7.2.5. O ultimă provocare notabilă adresată celor care construiesc legislaţia penală consacrată combaterii abuzurilor din Internet asupra minorilor vizează potenţarea funcţiei preventive a legii. De regulă, reglementările legale din acest domeniu vorbesc despre acţiunile de conştientizare a tuturor celor implicaţi în traficul de conţinuturi online, inclusiv părinţii, copiii şi factorii educaţionali, precum şi despre adoptarea codurilor de conduită şi alte măsuri cu caracter de autoreglementare în sfera furnizorilor de servicii Internet.

Ni se pare că această abordare este mult prea generală, insuficientă din punct de vedere practic şi lipsită de substanţă juridică. Mai mult, credem că în acest perimetru normativ deosebit de sensibil legiuitorul încurajează mai degrabă latura represivă, oferind organelor de poliţie motivaţia recurgerii la metode discutabile, cum este cazul Entrapment-ului, apte să provoace conduita infracţională a unor utilizatori care au cel mult doar predispoziţia de a se angaja în acţiuni ilicite.

În aceste condiţii, suntem de părere că dimensiunea preventivă a legii s-ar putea materializa şi în adoptarea, de către ministerele de justiţie şi alte autorităţi de impunere a legii, a unor linii directoare prin care să se încerce – evident, cu respectarea dispoziţiilor constituţionale şi legale relevante – o orientare:

a)                           a destinatarilor legii (cu precădere, utilizatorii şi furnizorii de servicii online), în ceea ce priveşte conduita lor concretă în spaţiul cibernetic;

b)                          a organelor de impunere a legii, cu privire la modalităţile de acţiune în plan procesual-penal, precum şi în legătură cu interpretarea dispoziţiilor de drept substanţial.

În primul caz, necesitatea existenţei unor linii directoare s-ar justifică datorită generalităţii normei penale, ce oferă o imagine insuficient de clară asupra condiţiilor în care poate fi reţinută răspunderea juridică a celor ce comit infracţiuni în Internet împotriva minorilor. Asemenea guideline-uri pot conţine explicitări ale textelor de lege, inclusiv precizarea situaţiilor ce nu atrag răspunderea penală.[8] O detaliere de acest gen a legii este aptă să descurajeze mai eficient trecerea la act, cât timp ea ar evoca marea majoritate a actelor omisive şi comisive prin care se pot săvârşi abuzuri asupra minorilor în mediul virtual, înlăturând incertitudinile legate de aceste aspecte. Credem că tocmai formularea laconică a normei penale are darul - în special pentru persoanele fără pregătire juridică – de a menţine numeroase necunoscute care ajung să reducă impactul descurajant al legii. Limitarea acestui impact doar la accentul pus pe limita maximă a pedepsei cu închisoarea nu poate dezactiva în suficientă măsură resorturile care alimentează conduita ilicită în Internet. Orientarea acestei conduite şi, ca o consecinţă, conştientizarea – dincolo de ponderea pedepsei – a împrejurărilor, a căilor şi a mijloacelor concrete prin care se poate ajunge la nesocotirea legii conferă o greutate mai mare opţiunii în favoarea unui comportament licit, atunci când aceasta este aşezată în balanţă alături de varianta trecerii la act. Inutil să mai subliniem şi faptul că în acest mod utilizatorii şi furnizorii de servicii Internet percep cu mult mai puţină dificultate dimensiunile sferei reale de manifestare a libertăţii de exprimare în mediul online.

În cel de-al doilea caz, stabilirea unor linii directoare vizează coordonarea acţiunilor de investigare a infracţiunilor informatice, modul de efectuare a percheziţiilor şi de aplicare a unor măsuri asigurătorii, în aşa fel încât să nu fie nesocotite drepturile şi libertăţile prevăzute de constituţie. Ilustrative sunt în acest sens măsurile adoptate de Departamentul de Justiţie al S.U.A.[9], în legătură cu o arie extinsă de reglementări penale, de la ceea ce constituie dreptul comun în materia criminalităţii informatice, până la legislaţia specială consacrată de USA Patriot Act.[10]

Din punctul de vedere al naturii lor juridice, aceste linii directoare nu sunt altceva decât acte normative subordonate legii, prin care se înfăptuieşte executarea şi organizarea executării legislaţiei penale. Evident că admisibilitatea acestor acte normative secundare, caracterul şi conţinutul lor pot să difere de la un sistem de drept la altul. Este însă important ca ele să fie utilizate ori de câtre ori constituţia şi normele de legiferare o îngăduie.

O specie particulară de linii directoare poate fi întâlnită în sistemul de drept al S.U.A., şi priveşte aşa-numitele orientări de jurisprudenţă penală (Sentencing Guidelines), cu ajutorul cărora se tinde la pronunţarea unor soluţii unitare în practica judecătorească americană, îndeosebi sub aspectul individualizării judiciare a pedepselor, în funcţie de anumite categorii de infracţiuni. Autoritatea competentă în acest domeniu este United States Sentencing Commission, o agenţie independentă a puterii judecătoreşti care, distinct de emiterea directivelor sus-menţionate, furnizează avize consultative inclusiv pentru Congres şi pentru ramura Executivului.[11] Un organism similar funcţionează şi in Marea Britanie, sub denumirea de Sentencing Advisory Panel,[12]care a emis încă din anul 2002 un set de linii directoare adresate Curţii de Apel, în legătură cu infracţiuni privind pornografia infantilă.[13]

În opinia noastră, o asemenea abordare normativă are într-adevăr calitatea de a consolida prevenţia, dezvoltând, în mod transparent, conţinutul juridic al textelor legale incriminatoare, furnizând explicaţii, precizări, recomandări şi interpretări oficiale, toate aceste elemente fiind accesibile destinatarilor legii, pentru ca aceştia să-şi poată evalua şi modera propria linie de conduită în Internet, şi pentru a face opţiuni corecte în ceea ce priveşte crearea, accesarea sau diseminarea anumitor conţinuturi electronice aflate, într-un fel sau altul, în legătură cu minori.

 

7.3. Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea informatică

 

            7.3.1. Fără a ne propune, în acest cadru, o analiză de fond a Convenţiei[14], credem că anumite referiri critice, bazate pe comentariile semnate de specialişti în domeniu, sunt de natură să evidenţieze punctele slabe ale acestui important document de drept internaţional şi să atragă atenţia asupra manierei de aplicare a normelor penale şi procesual-penale care au rezultat din prevederile sale, la nivelul legislaţiei statelor semnatare.

            Desigur, nu s-ar putea susţine că autorii Convenţiei şi-au propus să elaboreze un act juridic perfect, capabil să impulsioneze represiunea eficientă împotriva criminalităţii informatice şi, totodată, să protejeze într-un mod ireproşabil drepturile şi libertăţile fundamentale aflate în conexiune cu utilizarea serviciilor electronice. A fost de înţeles şi absolut legitimă preocuparea Consiliului Europei de a crea un instrument juridic destinat organizării efortului comun, al mai multor state, de a descoperi, investiga şi sancţiona fenomene infracţionale tot mai periculoase, iar faptul că proiectul Convenţiei a cunoscut peste douăzeci de variante succesive în etapele negocierii sale indică atenţia ce s-a dorit a fi acordată unei tematici juridice deosebit de largi. Dificultatea de a concilia toate interesele aflate în divergenţă, riscul ca procesul de elaborare să se extindă nejustificat de mult, continuând să ofere astfel un avans infractorilor informatici, dar şi realitatea că statele ce urmau sa semneze Convenţia[15] erau ataşate unor convingeri democratice incontestabile, ceea ce era de natură să consolideze încrederea în capacitatea lor de a ocroti valorile constituţionale prin pârghiile puse la dispoziţie de dreptul lor intern, au reprezentat factorii ce au grăbit adoptarea unui document final a cărui menire principală era aceea de a descuraja noile trenduri infracţionale. Se poate afirma că strategia pentru care au optat autorii textului Convenţiei s-a întemeiat pe o prioritate de politică penală la scară internaţională cu adevărat legitimă, menţinând într-un plan secund celelalte aspecte care ar fi impus reglementarea riguroasă a eventualelor dezechilibre între norme şi valori juridice aflate în concurs.

7.3.2. În acest context, la fel de legitime şi binevenite – îndeosebi, în perspectiva unei viitoare îmbunătăţiri a textului Convenţiei în toate dimensiunile obiectului său de reglementare – sunt şi observaţiile de ordin critic formulate cu privire la o serie de deficienţe ale acestui tratat, în legătură cu a căror soluţionare sau ţinere sub control prin mecanismele de drept intern ale ţărilor semnatare au fost exprimate destule îndoieli.

Astfel, de pildă, reputatul expert în cyberlaw, Yaman Akdeniz, profesor la Universitatea din Leeds şi unul din cei mai competenţi cercetători în materia legislaţiei de combatere a pornografiei infantile mediată electronic[16], a consacrat un studiu amplu limitelor Convenţiei în ceea ce priveşte atingerea unui echilibru dezirabil între interesul de impunere a legii şi respectul datorat drepturilor şi libertăţilor fundamentale înscrise în constituţiile statelor semnatare.[17] Principalele critici adresate Convenţiei vizează:

a)                            absenţa unui proces real de consultare cu sectorul neguvernamental, în perioada de elaborare a diferitelor variante ale proiectului;

b)                            insuficienta lămurire a înţelesului unor norme cuprinse în Convenţie, datorată atât generalităţii acestora, cât şi eşecului Raportului Explicativ (un document, de altfel, lipsit de autoritate juridică) de a furniza limpezirile necesare;

c)                            lărgirea nejustificată - dincolo de obiectul de reglementare pe care şi l-a propus Convenţia - a sferei dispoziţiilor procesual-penale, în sensul că măsurile de percheziţie, interceptare, sechestrare şi conservare vizează practic o arie nelimitată de infracţiuni ce s-ar putea afla, într-un fel sau altul, în legătură cu sistemele informatice;

d)                            relativa incompatbilitate dintre Convenţie, pe de o parte, şi prevederile documentului fundamental al Consiliului Europei – Convenţia Europeană a Drepturilor Omului[18], precum şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, pe de altă parte;

e)                            inexistenţa unui angajament juridic expres din partea statelor semnatare, de a respecta principiile referitoare la protecţia datelor cu caracter personal;

f)                              ezitarea în a consacra, în mod exclusiv, controlul judecătoresc asupra modului de implementare a măsurilor procesual-penale, precum şi nedefinirea expresiei „sau alte forme de supervizare independentă”, utilizată în art.15 alin.2 din Convenţie ca alternativă la supervizarea judiciară;

g)                            riscul ca, în aplicarea prevederilor art.18 alin.1 lit.a) şi art.19 din Convenţie:

                                                                           i.       să se ajungă la solicitarea, de către organele de poliţie, a cheilor private de criptare prin care au fost securizate datele stocate într-un sistem informatic, ceea ce ar putea afecta siguranţa computerelor, derularea comerţului electronic şi credibilitatea furnizorilor de servicii informatice;

                                                                         ii.      să se determine autoincriminarea utilizatorilor de sisteme informatice, ceea ce este contrar art.6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care reglementează dreptul la un proces echitabil;

h)                            pericolul ca furnizorii de servicii Internet să fie constrânşi a utiliza cutii negre de tip Carnivore[19], pentru a efectua supravegheri secrete şi interceptări neautorizate de instanţele judecătoreşti;

i)                              obligarea furnizorilor de servicii Internet de a păstra confidenţialitatea asupra măsurilor de supraveghere şi interceptare a traficului electronic şi atunci când aceste demersuri nu privesc probleme de siguranţă naţională, fapt ce poate determina abuzuri în absenţa exercitării unui control judiciar care să limiteze astfel de măsuri;

j)                              insuficienta reglementare a problematicii retenţiei datelor de trafic electronic.[20]

În opinia noastră, observaţiile de mai sus sunt, în principiu, întemeiate, iar argumentaţia oferită în studiul citat pentru fiecare punct în parte se dovedeşte a fi convingătoare. Totuşi, considerăm că unele nuanţări pot fi făcute. Astfel, toate minusurile semnalate la nivelul prevederilor Convenţiei pot şi trebuie să fie compensate prin recursul la reglementări internaţionale şi naţionale complementare. Faptul că, spre exemplu, tematica conservării datelor de trafic şi subiectul ocrotirii sferei private nu s-au bucurat de un tratament juridic mai larg în cadrul Convenţiei, nu înseamnă că actele normative de drept internaţional şi de drept intern care le guvernează nu vor fi aplicabile în contextul impunerii măsurilor procesual-penale de combatere a criminalităţii informatice. Nici o dispoziţie înscrisă în Convenţie nu exclude şi nu limitează incidenţa perimetrului legislativ conex. În pofida acestei realităţi incontestabile, suntem însă de părere că insuficienta abordare a problemelor ce ţin de drepturile şi libertăţile fundamentale în corpul de prevederi al unui asemenea document juridic denotă semnele unei strategii normative inadecvate din perspectiva dreptului constituţional şi radicale din punctul de vedere al dreptului penal şi al dreptului de procedură penală. Lipsa accentelor de drept constituţional într-o reglementare care urmăreşte contracararea fenomenelor infracţionale la scara internaţională pe seama limitării exerciţiului unor drepturi şi libertăţi poate genera, în conştiinţa celor abilitaţi să o pună în executare, ideea că represiunea prevalează în raport cu garanţiile juridice consacrate de constituţie, ceea ce, pe termen lung, este de natură să determine erori şi abuzuri în aplicarea legii, mai cu seamă atunci când rolul autorităţii judecătoreşti în acest proces nu este suficient de bine marcat.

7.3.3. O abordare critică uşor diferită de cea expusă mai sus este promovată de Albert Aldesco într-un articol publicat în revista de drept editată de Loyola Law School din Los Angeles.[21] Autorul american îşi concentrează argumentaţia în jurul unei categorii juridice oarecum inedite - cea a anonimităţii în Internet – pe care o consideră întemeiată constituţional şi potenţial periclitată de tendinţele represive manifestate de Convenţie.

Distinct de corelaţia cu dispoziţiile criticabile ale Convenţiei, subiectul în sine al admisibilităţii prezenţei anonime în spaţiul virtual este unul extrem de sensibil, datorită, în primul rând, disputelor ce înconjoară pretinsa întemeiere constituţională a anonimităţii în Internet.[22] În paralel cu evoluţia tehnologică a serviciilor Internet care – mai mult sau mai puţin involuntar – înlătură o bună parte din mijloacele prin care utilizatorii îşi puteau acoperi conduita în mediul electronic, legislaţia din diferite state, inclusiv cea adoptată de organizaţii internaţionale, imprimă, în ultima vreme, o orientare ce urmăreşte limitarea, dacă nu chiar negarea unui aşa-zis „drept la anonimitate.” Chiar dacă nu poate fi contestat un asemenea drept consacrat legal în mediul offline, cum ar fi, de pildă, protecţia surselor ziariştilor, cazul consultaţiilor medicale sau, în unele ţări catolice, spovedania efectuată fără ca preotul să poată vedea chipul persoanei, nu acelaşi lucru pare să fie valabil în Internet. Ameninţările de tip nou, criminalitatea informatică propriu-zisă, laolaltă cu excrescenţele sale avansate, de tipul cyber-terorismului, dar şi utilizarea poştei electronice pentru plănuirea unor acţiuni teroriste clasice, stimulează demersurile legislative care, explicit sau indirect, ajung să conteste noua categorie a „drepturilor digitale”, privită ca specie a dreptului la viaţă privată.

În studiul său, A. Aldesco subliniază că, pe măsură ce creşte gradul de utilizare a computerelor şi a Internetului la scară globală, se amplifică în aceeşi progresie şi pretenţiile privind protejarea sferei private în acest perimetru.[23] Convenţia privind criminalitatea informatică ignoră însă această evoluţie obiectivă. Autorul american este de părere că modul în care Convenţia a înţeles să reglementeze măsurile de supraveghere electronică nu ţine seamă de dificultatea (dacă nu chiar imposibilitatea, am adăuga noi) operării unei distincţii obiective între infractorii cibernetici care acţionează pe ascuns şi utilizatorii legitimi ai instrumentelor de anonimizare electronică.[24] Practic, măsurile impuse furnizorilor de servicii pot determina, de la bun început, exercitarea unui control asupra tuturor clienţilor lor, indiferent de conduita actuală sau viitoare a acestora din urmă în teritoriul virtual, ceea ce, până la urmă, echivalează cu anularea deplină a dreptului constituţional la viaţă intimă. Din această cauză, concluzia lui Aldesco este că statul trebuie să identifice căi şi mijloace legale de control al noilor tehnologii, în aşa fel încât să nu elimine utilizarea lor legitimă.[25]

Este poate momentul să subliniem că drepturile şi libertăţile fundamentale consacrate de constituţiile democratice într-un moment în care apariţia mediului online nici nu putea fi anticipată trebuie să îşi păstreze validitatea juridică şi aplicabilitatea practică în orice tip de cadru social, în interiorul căruia cetăţenii ajung să interacţioneze. Din punctul nostru de vedere, nu există elemente întemeiate constituţional – cel puţin, în principiu şi în considerarea stadiului actual al teoriei dreptului – pentru a susţine că unul şi acelaşi cetăţean se bucură de recunoaşterea dreptului la viaţă privată în spaţiul offline, în vreme ce prezenţa sa în lumea virtuală îl lipseşte de protecţia legii fundamentale în privinţa intimităţii. Ceea ce într-adevăr poate indica o mutaţie profundă în abordarea acestei teme derivă din modificarea paradigmei diferitelor drepturi şi libertăţi fundamentale, odată cu amplificarea şi consolidarea relaţiilor sociale mediate electronic. În ce direcţie, cu ce efecte, limitări, extinderi şi înnoiri se va produce această alunecare paradigmatică, rămâne, pe mai departe, obiectul unei reflecţii prudente din partea juriştilor şi a specialiştilor în comunicare.

Revenind la studiul elaborat de Albert Aldesco, remarcăm argumentele pe baza cărora, în dreptul american, anonimitatea este derivată din libertatea de exprimare prevăzută de Primul Amendament la Constituţia S.U.A.[26] Această fundamentare îşi găseşte izvorul în decizia pronunţată de Curtea Supremă în cauza McIntyre v. Ohio Elections Commission (1995),[27] în contextul libertăţii de exprimare a opiniilor politice, aspect care – cel puţin, pentru moment – pare să limiteze aria dreptului la anonimitate. În schimb, corelarea acestei decizii cu hotărârea Curţii Supreme în ACLU v. Reno (1997)[28], prilej cu care s-a afirmat tranşant că exprimarea în Internet beneficiază de acelaşi nivel de protecţie ca şi în cazul forurilor publice tradiţionale, ar putea determina recunoaşterea prezenţei anonime şi în teritoriul cibernetic. Până în prezent însă, suprema instanţă americană nu a avut ocazia de a se pronunţa expres asupra acestui subiect, în condiţiile în care unele tribunale inferioare au admis deja dreptul persoanelor la anonimitatea online.[29]

Faţă de aceste consideraţii, valabile, desigur, în dreptul S.U.A., juristul american crede că prevederile Convenţiei ar putea avea în viitor consecinţa neintenţionată a sancţionării utilizatorilor de servicii Internet nu doar pentru ceea ce vorbesc, scriu şi publică în regim online, dar şi pentru felul în care îşi declină identitatea în zona electronică, înainte de a ajunge să se exprime.[30]

Apreciem, la rândul nostru, că asemenea efecte perverse se pot realmente produce datorită inabilităţii autorilor Convenţiei de a găsi echilibrul firesc între represiunea actelor infracţionale şi protecţia conduitei licite în spaţiul virtual, şi de a acorda, în mod expres, inclusiv prin stabilirea unor mecanisme juridice speciale, un câmp suficient de larg destinat aplicării garanţiilor constituţionale. În plus, strategia normativă promovată de Convenţie comite eroarea de a opera cu presupoziţia implicită potrivit căreia, oricare utilizator al serviciilor electronice este un potenţial infractor, de unde necesitatea instituirii unor măsuri prin care sfera privată şi libertatea de exprimare a celor care se manifestă şi interacţionează în Internet este a priori marcată de limitări insuficient justificate. Este, de aceea, dezirabil ca practica de punere în executare a legilor derivate din Convenţie, în sistemele juridice ale ţărilor semnatare, să evidenţieze deficienţele existente, să prevină abuzurile şi să impulsioneze adoptarea corectivelor necesare.

 

 

 

 

7.4. Confruntarea dreptului comunitar cu noile tehnologii informaţionale

 

            7.4.1. Preocupate, în aceeaşi măsură ca şi alte organizaţii internaţionale, de pericolele la care sunt expuşi minorii în contextul dezvoltării şi utilizării noilor tehnologii, instituţiile Uniunii Europene nu au ezitat să proiecteze un cadru normativ capabil să completeze, în timp, demersurile similare ale altor entităţi din sfera dreptului internaţional, cum este bunăoară Consiliul Europei.

            Fără a urmări, desigur, o dublare a reglementărilor normative adoptate în plan regional, la diferite alte paliere, Consiliul Uniunii Europene a emis, la 24 septembrie 1998, Recomandarea nr.98/560/EC privind dezvoltarea cadrului concurenţial în industria europeană a audiovizualului şi a serviciilor informaţionale, prin promovarea unor demersuri legislative naţionale destinate atingerii unui nivel comparabil şi eficient de protecţie a minorilor şi a demnităţii umane.[31] Astfel cum rezultă încă din titulatura documentului, obiectivul acestuia îl constituie atât încurajarea concurenţei în zona mediei clasice şi a celei electronice, cât şi adaptarea şi coordonarea unor măsuri apte să asigure protecţia unor valori sociale incontestabile.

Deşi nu are un caracter obligatoriu din punct de vedere juridic[32], Recomandarea are darul să impulsioneze statele membre pentru a găsi un numitor comun legislativ în această materie sensibilă. Conţinutul Recomandării este unul echilibrat şi corect, având în vedere că operează nuanţele necesare între conţinturile ilegale şi cele legale, dar dăunătoare pentru minori în ceea ce priveşte dezvoltarea fizică, mentală şi morală a acestora din urmă. Această distincţie impune, sub aspect normativ, abordări şi soluţii juridice diferite, inclusiv din perspectiva deosebirilor de ordin cultural, precum şi a sensibilităţilor de natură naţională şi locală, ce pot fi constatate în statele membre ale Uniunii Europene.

Strategia normativă utilizată în cadrul acestui izvor de drept comunitar vizează, distinct de demersul legislativ statal, încurajarea recursului operatorilor media la mecanismele auto-reglementării, în scopul protejării minorilor, dar, totodată, menţinerea unei flexibilităţi în luarea măsurilor de ocrotire, în contextul dezvoltării impetuoase a serviciilor informaţionale audiovizuale şi electronice. În opinia noastră, chiar dacă Recomandarea se adresează ambelor mari domenii ale mediei, intenţia nu este aceea de a crea o uniformitate normativă între sfera audiovizualului şi cea a Internetului.

Punctul II (1) al documentului conţine sugestia adresată industriei şi celorlalte părţi implicate de a coopera, potrivit tradiţilori şi practicilor naţionale, cu autorităţile publice competente, pentru a concretiza obiectivele exprimate în preambulul Recomandării. În acelaşi timp, punctul III (3) realizează conexiunea cu spaţiul geografic extra-comunitar, prin aceea că invită Comisia Europeană şi statele membre ale Uniunii Europene să promoveze cooperarea cu parteneri din alte regiuni ale globului în tot ceea ce ţine de aria tematică a Recomandării, cu precădere prin împărtăşirea experienţei şi a bunelor practici ale operatorilor din aceste zone geografice.

Recomandarea are şi o Anexă ce cuprinde orientări pentru implementarea la nivel naţional a schemelor autoregulatorii destinate protecţiei minorilor în audiovizualul online şi serviciile informaţionale.

Afirmăm că acest model normativ este unul pozitiv, prin faptul că se dovedeşte extrem de prudent şi preocupat să nu creeze accente neîntemeiate din punct de vedere politic şi juridic, cu privire la regimul sancţionator sau la alte măsuri de tip coercitiv ce s-ar putea adopta în scopul protejării minorilor faţă de contactul necontrolat cu noile tehnologii. Evident că şi această abordare poate fi considerată discutabilă, dacă este să ne raportăm la viteza propagării pericolelor şi la necesitatea descurajării cel puţin la fel de rapide a celor care le întreţin. De asemenea, poate fi criticat recursul la un act fără forţă juridică obligatorie (în locul adoptării, de exemplu, a unui regulament[33]), precum şi posibilitatea ca statele membre să nu dea dovadă de promptitudine, coeziune şi coerenţă în efortul de implementare. Totuşi, suntem de părere că o strategie bazată pe nuanţe în identificarea stărilor de pericol ce necesită a fi reglementate, producerea unor reacţii adecvate la avansul neîntrerupt al tehnologiilor, ca şi îndemnul adresat sectorului public şi celui privat de a colabora într-un raport de forţe echilibrat, constituie elemente ce pot fi reluate atât în ipoteza altor iniţiative normative la nivel internaţional, cât şi în elaborarea celui mai adecvat cadru legal în fiecare ţară implicată. În cele din urmă, dorinţa de a edifica baza pentru o reglementare viabilă în timp, în loc de a scrie istorie prin asumarea unor modele penale radicale, reprezintă distincţia de fond între abordarea promovată de Recomandare şi opţiunea legislativă a Convenţiei privind criminalitatea informatică.

7.4.2. Pornind de la cerinţele expuse în Recomandare, European Internet Coregulation Network (EICN), o organizaţie regională neguvernamentală formată din entităţi ce reprezintă furnizorii de servicii Internet, utilizatorii, ca şi pe promotorii apărării drepturilor digitale, a formulat un document ce răspunde la o provocare tehnologică nouă, şi anume, riscurile existente pentru minori în legătură cu conţinturile ce pot fi diseminate prin telefoanele mobile.[34]

Îngrijorările se referă la utilizarea reţelei 3G de către minori şi la impactul ce poate fi produs asupra lor din pricina conţinuturilor nocive transmise prin acest mijloc de comunicaţie, privit ca o alternativă de acces la Internet, deosebită din punct de vedere al producerii, vânzării şi folosirii, de cea realizată prin intermediul computerului. În afara conţinuturilor de pe World Wide Web, regăsibile în acest mod, telefoanele mobile pot media şi conţinuturi create de operatorii de reţele 3G, precum şi cele ale unor terţi, a căror diseminare este facilitată de aceşti operatori. Autorii documentului au sintetizat o comparaţie între cele două căi de acces la conţinuturi electronice – via PC şi prin reţelele 3G -, concluzia fiind aparent aceea că utilzarea telefoanelor mobile ar putea fi mai lesne controlată de operatori, ca şi de persoanele care au obligaţii de ocrotire faţă de minori, deşi această nouă tehnologie este totuşi „mai privată” şi mai greu de supravegheat, comparativ cu accesul prin computer la Internet.[35] Diferenţele de natură strict tehnologică nu sunt însă perfect oglindite atunci când se operează cu alte criterii. Cum pot fi supravehgeaţi, de pildă, în acest context, un minor de 8 ani şi unul de 17 ani, atunci când este vorba de accesarea unor conţinuturi virtuale, şi, în general, cum poţi controla folosirea, de către minori, a telefoanelor mobile?

Conştienţi de apariţia unei problematici inedite, membrii EICN sugerează o strategie de co-reglementare în materie de acces la conţinuturi, prin împărţirea responsabilităţilor între autorităţile publice şi operatorii de reţele 3G. Observăm, de altfel, cum această soluţie tinde tot mai mult să plaseze autoreglementarea propriu-zisă într-un oarecare con de umbră, datorită, mai ales, incapacităţii sectorului privat de a furniza instrumente şi proceduri eficiente de impunere a propriilor coduri de conduită.

Raportul EICN inventariază soluţiile de abordări normative din statele membre ale Uniunii Europene, constatând existenţa, în principal, a trei modele:

a)                           cel german, în care există o autoritate publică competentă să stabilească norme pentru orice specii de conţinuturi digitale, în scopul protecţiei minorilor;

b)                           cel britanic, în cadrul căruia cei şase operatori de telefonie mobilă au elaborat un cod de conduită cu acelaşi scop;

c)                           cel italian şi irlandez, caracterizat printr-o formă de cooperare încă  insuficient consolidată între sectorul privat şi autorităţile guvernamentale.

Opţiunea EICN se îndreaptă către abordarea britanică, remarcabilă prin detalierea reglementării şi seriozitatea măsurilor adoptate de operatori. [36]

Dintre sugestiile formulate de EICN, amintim iniţiativa de a îmbina reglementările naţionale, adaptate modelelor lor culturale specifice, cu dezbaterea – dacă nu chiar reglementarea efectivă - a acestei problematici la nivelul instituţiilor europene. În aceelaşi timp, organizaţia nu omite să sublinieze rolul pozitiv al Internetului în procesul educaţional, recreativ şi cultural al minorilor, ca o realitate ce nu trebuie să aibă de suferit în condiţiile în care măsurile de protecţie vor îmbrăca şi un caracter represiv.

La cele de mai sus ne permitem ca, în virtutea principiului neutralităţii tehnologice, să adăugăm necesitatea evitării oricăror soluţii de reglementare ce ar ridica obstacole artificiale în calea dezvoltării tehnologiilor informaţionale, pe linia ideii că astfel s-ar asigura o protecţie mai eficientă a minorilor. Aşa cum bine s-a spus de nenumărate ori, nu tehnologia este dăunătoare, ci anumite modalităţi de a o folosi.

7.4.3. Emergenţa noilor tehnologii în relaţie cu reglementarea clasică a audiovizualului a determinat, cu puţin timp în urmă, formularea, de către Comisia Europeană, a unei propuneri de directivă ce se anunţă ca un foarte sensibil subiect de dezbatere în rândul ţărilor membre.

Este vorba despre o propunere de reglementare menită să modifice Directiva Consiliului nr.89/552/EEC privitoare la serviciile de televiziune[37], având ca obiectiv, printre altele, protecţia minorilor faţă de conţinuturi audiovizuale mediate electronic, mai exact, prin Internet sau prin telefoane mobile. În viziunea autorilor propunerii, acest tip de conţinuturi (totuşi, de natură audiovizuală) ar trebui să facă obiectul unor principii de reglementare, pentru a asigura o ocrotire corespunzătoare a utilizatorilor din rândul minorilor. Practic, în acest mod, se pregăteşte un pas important spre reglementarea conţinutului specific World Wide Web-ului, în corpul unui izvor de drept comunitar centrat pe audiovizual.

Opţiunea normativă în cauză a generat o reacţie negativă din partea guvernului Marii Britanii, ministrul pentru audiovizual şi cel al culturii apreciind că autoreglementarea furnizorilor de servicii Internet trebuie să fie preferată în continuare intervenţiei legislative a statului.[38] Seria criticilor la adresa propunerii Comisiei Europene s-a extins în ultimul an cu opinii multiple exprimate în presă, prin care sunt înfăţişate efectele potenţial negative asupra serviciilor video la cerere, a televiziunii şi a telefoniei mobile, a producţiilor de tip home-video şi a resurselor Internet din categoria video-sharing, oferite, de pildă, de către furnizorul de servicii YouTube – Broadcast Yourself[39], pentru a numi doar câteva noi tipuri de platforme tehnologice din acest domeniu aflat la intersecţia dintre serviciile audiovizuale şi cele electronice. În cele din urmă, opoziţia Marii Britanii a avut succes, forma nouă a proiectului de directivă excluzând reglementarea conţinutului video prin Internet.[40] Pe 13 decembrie 2006, Parlamentul European, într-o primă lectură, a aprobat cu modificări propunerea de directivă, rămânând să urmărim dacă şi ce modificări vor mai fi introduse pe parcursul procedurilor ulterioare de adoptare.[41] 

Cele de mai sus pun în evidenţă dificultatea factorilor decizionali de a rezista impulsului de reglementare, ori de câte ori tehnologia produce un nou tip de media, în special atunci când se ajunge la o intersectare a Internetului cu audiovizualul. Tendinţa, într-un asemenea caz, de a extinde normele juridice aplicabile mediei clasice şi asupra celei electronice, fără a distinge diferenţele de natură calitativă dintre ele, este contraproductivă, determinând de fiecare dată mobilizarea industriei private şi, după cum am văzut mai sus, chiar a sectorului guvernamental. Reflexele reglementatoare de acest gen ajung să eşueze de cele mai mult ori, după ce, în prelalabil, au creat susceptibilităţi în rândul furnizorilor şi utilizatorilor de servicii online, suficiente pentru a-i îndepărta pe aceştia şi mai mult de modelul normativ statal-coercitiv, şi a menţine, în general, suspiciunea faţă de orice fel de intervenţie a autorităţilor publice. În final, această stare de lucruri are toate şansele să zădărnicească ideile generoase de co-reglementare şi de cooperare între stat şi structurile neguvernamentale.

 

7.5. Soluţii legislative în Australia

 

7.5.1. În ultimii şapte ani, autorităţile australiene şi-au amplificat eforturile legislative, poliţieneşti şi judiciare pentru a ţine sub control fenomenul pornografiei infantile mediată electronic. O serie de operaţiuni de anvergură au scos la suprafaţa reţele de pedofili de cea mai joasă extracţie, abuzurile comise asupra minorilor cunoscând forme dintre cele mai grave, care au culminat chiar cu acte de sadism. Cazuistica rezultată, extrem de şocantă, era departe de orice s-ar fi putut eventual încadra în aşa-numita sferă “soft” – modeling, erotică infantilă sau erotică infantilă avansată -, interesul grupurilor de infractori neavând nimic comun cu erotismul sau cu propaganda bizară şi imorală (atunci când nu este pur şi simplu ilegală) în favoarea înlăturării restricţiilor sexuale dintre adolescenţi şi adulţi. Curba ascendentă a infracţionalităţii de acest tip deosebit de grav a determinat adoptarea unor prime măsuri la nivel de lege, orientate, în principal, către înăsprirea regimului sancţionator penal şi furnizarea de instrucţiuni severe pentru instanţele de judecată în individualizarea pedepselor.

7.5.2. Într-o fază ulterioară, legislatorii australieni au vizat aspecte particulare ale serviciilor Internet care facilitau forme noi de abuz, în primul rând grooming-ul.[42] Este, pe de altă parte, remarcabil faptul că factorii de decizie la nivel de federaţie şi state componente admit că o combatere eficace a fenomenelor infracţionale îndreptate asupra minorilor în Internet nu se poate rezuma doar la îmbunătăţirea legislaţiei şi dinamizarea acţiunilor poliţiei. Demersul cel mai adecvat constă, în realitate, în combinaţia coerentă dintre lege, existenţa unor unităţi tehnologizate de impunere a legii, implicarea unităţilor de învăţământ, responsabilizarea părinţilor în legătură cu supravegherea modului în care copiii folosesc Internetul, măsurile de autoreglementare ale comunităţii furnizorilor de servicii online, crearea de programe informatice capabile să contracareze materialele dăunătoare de pe Web.[43]

Confruntarea cu situaţii inedite generate de utilizarea noilor tehnologii impune identificarea celor mai adecvate reacţii legislative şi administrative, astfel încât acţiunea de combatere să nu afecteze libertatea de exprimare. În statul Queensland se manifestă un trend cu totul deosebit, întâlnit mai cu seamă în rândul adolescentelor, de a-şi crea pagini Web unde menţionează cadourile pe care şi le doresc pentru diferite ocazii. Este vorba despre aşa-numitele “wish-lists” de pe pagini de home shopping, unde minorele îşi exprimă disponibiltatea de a încărca imagini înfăţişându-le în ipostaze cel puţin neconvenţionale, în schimbul unor cadouri pe care le pot trimite cei ce accesează adresele respective. În măsura în care, într-o primă fază, cererea de cadouri este satisfăcută, adolescentele respective promit că vor post imagini „mai relevante” menite a-i încuraja pe vizitatori să le expedieze noi atenţii. Ceea ce poate părea o joacă sau un teribilism izvorât din dorinţa de a se exprima liber în relaţie cu un public nedefinit oferă un spaţiu de manevră nesperat pedofililor care, alături de grooming-ul clasic, dispun în felul acesta de noi posibilităţi de a colecta date despre minori şi de a le crea un profil electronic, încercând apoi un contact nemijlocit cu victimele. Cel puţin pentru moment, vulnerabilităţile de acest gen pot fi cel mult prevenite prin instituirea unor “patrule electronice” ale unităţilor de impunere a legii, aflate în căutarea celor care accesează resursele respective având intenţii malefice. Dar un răspuns adecvat în cadrul legislaţiei penale se lasă încă aşteptat, deoarece s-ar ajunge, în cele din urmă, la punerea sub semnul întrebării a modalităţilor de comunicare/expunere/exprimare în teritoriul online.

7.5.3. Grooming-ul a fost între timp incriminat printr-o lege penală specială adoptată în statul Queensland, iar reglementările procesual-penale au consacrat în favoarea autorităţilor poliţieneşti prerogativa de a efectua misiuni sub acoperire în Internet. În privinţa acestui din urmă aspect, se insistă însă asupra necesităţii ca agentul să nu provoace comiterea unei infracţiuni de către un utilizator suspect care, altiminteri, nu ar fi fost tentat să accepte angajarea într-o conduită ilicită.

În plus, legea lămureşte şi faptul dacă interacţiunea online cu un minor, anterioară oricărui contact fizic, constituie un act preparatoriu ori o tentativă. Despre o infracţiune în acest caz se va putea vorbi doar atunci când o persoană utillzează mijloacele electronice cu intenţia de a angaja minorul într-o relaţie sexuală. Proba intenţiei va putea fi realizată prin logarea conversaţiilor online dintre făptuitor şi victimă.[44]

7.5.4. O dezbatere interesantă cu potenţiale reflexe în plan legislativ se poartă asupra răspunderii, în acest context, a Internet Service Provider-ilor. Aceştia din urmă susţin că activitatea de monitorizare a utilizatorilor, efectuată în scopul identificării unor comportamente ilegale, îi obligă la costuri considerabile, ceea ce, în ultimă instanţă, va avea consecinţe nefaste în privinţa dezvoltării tehnologiilor IT&C şi a viabilităţii afacerilor din acest domeniu. Există economişti care, în replică la această justificare obiectivă, afirmă că industria Internetului ar trebui totuşi să plătească pentru efectele negative pe care le produce chiar şi neintenţionat, cum este cazul impactului pe care conţinuturile ilegale le au asupra minorilor.[45]

Practic, o asemenea teorie tinde să aşeze furnizorii de servicii electronice pe acelaşi plan cu întreprinderile industriale care poluează mediul înconjurător, fiindu-le aplicabil principiul „poluatorul plăteşte.” În aprecierea noastră, punerea semnului de egalitate între cele două situaţii este destul de hazardată. Dacă în ceea ce priveşte industriile poluatoare, statele încurajează reducerea sferei lor, existând temeiuri pentru ca legea să impună chiar răspunderea lor obiectivă în caz de pagube provocate mediului, în schimb, în cazul domeniului IT&C, interesul public este orientat tocmai în sensul stimulării inovaţiei tehnologice, orice supra-poveri de ordin financiar ajungând să inhibe dezvoltarea unei industrii ale cărei efecte preponderent benefice în societate nu pot fi contestate.

7.5.5. Legislaţia penală a statului Queensland a acordat atenţia cuvenită şi problematicii conţinuturilor electronice periculoase pentru minori. Aşa, de exemplu, au fost interzise jocurile de computer ce reproduc abuzuri asupra copiilor, mai exact, care expun o persoană care este sau pare a fi un copil sub 16 ani (indiferent dacă este sau nu angajată într-o activitate sexuală în acele jocuri), într-o manieră susceptibilă să creeze un sentiment de respingere unui adult rezonabil.[46] Aria incriminării este, prin urmare, mai extinsă, atât cu privire la natura imaginilor, cât şi în legătură cu faptul că include imagini create artificial, care înfăţişează minori abuzaţi, cum ar fi, de pildă, desenele animate ori reprezentările tridimensionale.

Problemele ivite în practică, în ceea ce priveşte interpretarea expresiei “materiale ce expun exploatarea unui copil”, au determinat inţierea unei propuneri de amendare a codului penal din Queensland, în sensul clarificării terminologiei respective. Astfel, este vorba despre materiale care conţin date informatice generatoare de text, imagini sau sunet, înfăţişând o persoană care este sau pare a avea sub 16 ani, într-un context sexual, respingător, umilitor, abuziv, crud sau de tortură, cu condiţia de a produce un sentiment de respingere unui adult rezonabil. Această din urmă condiţie, pe cât de utilă poate fi considerată din perspectiva protejării libertăţii de exprimare, pe atât de problematică se poate dovedi în cazuri concrete, întrucât ne îndoim că ar putea fi determinat un criteriu absolut al rezonabilităţii şi al modului în care un adult poate privi imagini de tipul menţionat, fără a se simţi violentat psihic. În afara de aceasta, ce se întămplă în cazul în care “media” privitorilor percepe imaginile respective nu pe fondul unei senzaţii de dezgust, ci de plăcere normală? Ce înseamnă în acest caz “plăcere” şi în ce punct se trece limita către “plăcerea perversă”, potenţial ilegală? Pe de altă parte, textul incriminator pare să excludă imaginile pur şi simplu erotice, reproduse într-o manieră subtilă, decontextualizată sexual şi negeneratoare de respingere. În orice caz, studiul precizează că definiţia legală nu acoperă acele imagini de tip home video, luate de părinţi copiilor lor într-un context familial, de pildă, la îmbăiere sau pe plajă.[47] Asemenea nuanţe care delimitează situaţiile de normalitate, de cele care trebuie să atragă răspunderea penală sunt binevenite, deoarece, aşa cum am văzut, în alte părţi ale lumii, tendinţele exagerate ale unora de a sexualiza aproape orice imagini cu minori ajung să distorsioneze până la nefiresc demersurile legislative şi de aplicare a legii în acest domeniu.

 

 

 

7.6. Noua ofensivă legislativă în S.U.A.

 

7.6.1. Actualmente, dezbaterea publică din America pe marginea combaterii pedosexualităţii, inclusiv în relaţia acesteia cu Internetul, cunoaşte o nouă efervescenţă, similară cu cea înregistrată în a doua jumătate a anilor ’90 din secolul trecut. Congresul, Administraţia şi forţele de impunere a legii la nivel federal şi statal alocă noi resurse în încercarea de a stopa un fenomen care profită în permanenţă de pe urma progresului tehnologic în domeniul IT&C.

Dar, la fel ca şi în urmă cu zece ani, această problematică este preponderent politizată, tratată emoţional şi introdusă în tipare legislative înguste, declanşând conflicte inutile de uzură pe marginea limitelor Primului Amendament la Constituţie. În pofida strădaniilor Curţii Supreme de a avansa soluţii echilibrate şi nuanţate, legislaţia continuă să fie deficitară în explicitarea conceptelor juridice fundamentale, în trasarea precisă a liniilor de conduită în mediul online, precum şi în înţelegerea corectă a mecanismelor de funcţionare a Internetului. În ciuda acestor ratări, autorii unor reglementări legale cel puţin controversate nu încetează să pretindă (atunci când nu este vorba de la bun început de o ipocrizie inabil mascată)[48] că măsurile inflexibile pe care le propun sunt singurele apte să protejeze minorii în faţa infractorilor din spaţiul virtual.

7.6.2.  O propunere legislativă încadrabilă în acest set de caracteristici este cea a senatorului american John McCain, introdusă la finele anului 2006. Marcat de titulatura pretenţioasă Stop the Online Exploitation of Our Children Act of 2006, proiectul de lege stabileşte în sarcina unei sfere extrem de largi de subiecţi obligaţia de a raporta autorităţilor existenţa, în cadrul resurselor Internet pe care le creează sau administrează, a oricăror conţinuturi ilegale.[49] Practic, o astfel de obligaţia ar viza milioanele de pagini electronice comerciale, blogurile – şi ele tot de ordinul milioanelor -, paginile Web care dispun de spaţii pentru mesaje de la utilizatori, camerele de conversaţie, site-uri de tip social networking, cum ar fi MySpace.com şi Friendster, serviciile de poştă electronică, serviciile de mesaje electronice în timp real, gen Yahoo Messenger, serviciile destinate găzdurii conţinuturilor online, serviciile de înregistrare a denumirilor de domeniu, motoarele de căutare în Internet, orice servicii de comunicaţii electronice, orice servicii de tip file sharing. Foarte probabil, în modul acesta, a fost acoperită întreaga arie de servicii online, dacă vrem să folosim un termen generic atotcuprinzător. Prealabilă raportării este însă obligaţia conservării, pentru o perioadă de şase luni, a oricăror informaţii referitoare la conţinuturile ilegale. Sancţiunea nerespectării obligaţiei de raportare constă în amenzi ce pot atinge 300.000 USD. În plus, neraportarea va putea fi interpretată ca o favorizare a infractorilor din Internet, ceea ce ar atrage răspunderea penală şi a celor obligaţi la conservarea datelor şi informarea autorităţilor. Iniţiativa legislativă nu şi-a propus să aducă nimic nou, în sensul unei mai clare formulări, în legătură cu definirea conţinuturilor ilegale supuse raportării, mulţumindu-se să facă doar trimiteri la textele legale deja existente.

Extensia acestor obligaţii are o consecinţă fundamentală, şi anume aceea că, în viitor, nu va mai putea fi vorba de resurse Internet private, ci doar publice. Prin urmare, un blog limitat la un număr foarte restrâns de utilizatori, tocmai pentru a i se prezerva natura privată, va fi tratat tot ca un loc accesibil publicului, în care orice conduită ilicită va trebui adusă la cunoştinţa poliţiei. Această asimilare integrală a zonelor strict private sferei esenţialmente publice a Internetului va putea avea ca efect, dincolo de descurajarea actelor infracţionale îndreptate contra minorilor, şi o apreciabilă rezervă în manifestarea ideilor şi opiniilor în teritoriul electronic.

7.6.3. Revenirea asupra înţelesului noţiunii de “pornografie infantilă” este şi ea destul de probabilă, în special datorită ofensivei autorităţilor publice împotriva site-urilor de modeling pentru adolescente. Recent, au fost puşi sub acuzare operatorii unei asemenea companii care comercializa în Internet imagini ale unor fete cu vârste cuprinse între 10 şi 15 ani, fără nuditate, dar surprinse în poziţii erotic-sugestive.[50] Ceea ce este ciudat în acest caz a fost faptul că site-urile erau de mai mulţi ani cunoscute şi accesibile publicului, organele de impunere a legii fiind sesizate asupra lor încă din anul 2001, printr-un reportaj de investigaţie postat pe pagina NBC6.net.[51] Motivul pentru care timp de 5 ani autorităţile nu au întreprins nimic, pentru ca brusc, în abenţa oricăror modificări în legislaţie şi noi orientări în practica judiciară, ele să decidă că se află în faţa unor conţinuturi de pedosexualitate nu este explicat.

În prima parte a acestui studiu, ne-am exprimat opinia că imaginile de erotografie infantilă avansată ar trebui într-adevăr supuse unor restricţii legale, tocmai pentru a se evita saltul relativ uşor de făcut către pornografia infantilă. Am oferit, totodată, un exemplu de reglementare, prin trimiterea la o lege germană recent adoptată, în care producerea şi difuzarea unor astfel de conţinuturi era sancţionată cu amenzi contravenţionale de până la 500.000 Euro.[52] Abordări de acest gen fixează diferenţa nu doar semantică, ci deosebirea juridică de esenţă între pornografia centrată pe minori şi imagini dăunătoare pentru minori. Profesoara Amy Adler de la New York University crede că ignorarea acestor diferenţieri de fond poate duce la efecte bizare în mediul offline, unde revistele de tip Vogue publică modele din rândul minorelor, în limitele unui trend cultural acceptat şi chiar încurajat de societate.[53] Sub un alt aspect, asimilările de acest gen duc la aberaţii semantice în ceea ce priveşte înţelesul juridic al noţiunii de “pornografie”. Dacă imagini lascive în care nu este prezentă nuditatea intră în sfera acestei noţiuni, înseamnă că Vogue, Elle sau Cosmopolitan au devenit reviste pornografice per se.

7.6.4. Clarificări la nivel legal sunt, se pare, necesare şi în relaţie cu vizionarea de conţinuturi ilegale în Internet. Aceasta, deoarece, într-o foarte recentă speţă soluţionată de instanţa de apel a statului Pennsylvania, s-a considerat că simpla vizionare a unor pagini Web de pornografie infantilă, fără ca imaginile respective să fi fost salvate în mod deliberat pe hard-disk-ul computerului, nu constituie infracţiune.[54]

Cerinţa legii penale în aceste cauze este aceea ca făptuitorul să posede cu ştiinţă conţintul electronic incriminat, iar în speţă nu s-a putut dovedi că apelantul avusese cunoştinţă de faptul stocării imaginilor în fişierul cache al computerului său. Judecătorii (care s-au pronunţat la unison în favoarea achitării) au arătat că, prin raportare la datele concrete ale dosarului, textul legal este marcat de ambiguitate şi ar trebui ca Legislativul să incrimineze expres simpla vizionare a materialelor ilicite în Internet.

7.6.5. În 2003, Congresul a adoptat PROTECT Act, o lege care, printre altele, înăspreşte regimul sancţionator penal în cazul abuzurilor comise asupra minorilor, consacră utilizarea mijloacelor electronice de supraveghere a spaţiului virtual în scopul reprimării infracţiunilor împotriva minorilor, înlătură prescripţia în cazul acestor infracţiuni şi interzice pornografia infantilă generată electronic.[55]

            Legea aduce o relativă noutate cu privire la tipurile de conţinuturi prohibite, în categoria aceasta intrând acum desenele şi sculpturile ce înfăţişează minori, precum şi imaginile electronice care reproduc asemenea desene şi sculpturi.[56] Remarcăm că, deşi Curtea Supremă constatase neconstituţionalitatea unei legi anterioare ce incriminase pseudo-imaginile pornografice[57], PROTECT Act, Congresul şi Preşedintele S.U.A. au nesocotit decizia instanţei supreme. Rămâne de văzut în ce măsură o nouă excepţie de neconstituţionalitate ridicată în legătură cu aceeaşi soluţie legislativă va beneficia de o abordare identică din partea Curţii Supreme.

            7.6.6. O iniţiativă legislativă notabilă o constituie şi Internet Safety and Child Protection Act of 2005, al cărei obiect de reglementare îl reprezintă fixarea unor standarde mai înalte de verificarea a vârstei utilizatorilor de servicii electronice, pentru a bloca accesarea, de către minori, a paginilor pornografice din Internet. Pe lângă faptul că proiectul impulsionează dezvoltarea unor soft-uri de verificare mai performante - ceea ce este benefic atât pentru industrie, cât şi pentru eforturile de combatere a abuzurilor săvârşite asupra minorilor în mediul virtual -, interesant este şi faptul că atribuţiile de impunere a legii vor fi conferite lui Federal Trade Commission, autoritatea autonomă în a cărei competenţă intră atât concurenţa, cât şi protecţia consumatorilor.[58]

 

 

 

- Sfârşitul părţii a patra -